EL DELITO URBANÍSTICO

  D. Ángel Núñez

  Fiscal de Medio Ambiente de la Audiencia Provincial de Cádiz

Nota.- Ésta es una trascripción de la conferencia pronunciada en las III Jornadas del Patrimonio; La Laja, lo único que ha hecho es destacar en negrita algunas frases que nos han parecido más importantes o llamativas.

   Buenas tardes, tengo que empezar lógicamente agradeciendo la invitación que me dirigieron para poder estar hoy aquí con ustedes, porque en relación con lo que a continuación diré es obvio que debo ser yo el que esté agradecido.

   Hace unos días leía un artículo de un jurista mejicano, autoridad del Derecho Ambiental, en la revista de Derecho Ambiental cuyo título era “Las cien caras del Derecho Ambiental”. Y ahí encontraba una conclusión que me parece absolutamente evidente en relación con esta materia que vamos a tratar. Decía  Ojeda Mistre que es imposible concebir o entender  esta rama jurídica sin invocar la presión y la participación social. A mi me parece fundamental la labor que se lleva a cabo desde el movimiento ecologista, desde los distintos grupos asociativos en el logro de lo que entiendo que es el primer fundamento de apuntalamiento para la solución de este tipo de problemas que es la sensibilización social.

   El Derecho Urbanístico es lógicamente una parte del Derecho Ambiental a pesar de que se alcen voces discrepantes.  El otro día escuchaba en una de estas cavernas mediáticas radiofónicas en la que  se comentaba el nombramiento de un Fiscal de Sala,  Delegado de Medio Ambiente, Urbanismo y Patrimonio Histórico, uno de estos tertulianos que son especialistas en todo decía ¿pero qué tendrá que ver el urbanismo con el medio ambiente?

   Bueno, aparte o al margen de esta opinión no sé hasta qué punto autorizada, es obvio que el urbanismo y más concretamente la ordenación del territorio es una parte esencial del Derecho Ambiental, en la medida en que en este ámbito se conjugan valores que tienen dimensión constitucional y que tienen que ver con la gestión de los recursos, con la articulación de las forma de vida, con la salvaguarda en definitiva de la calidad de vida. Es obvio que el Derecho Urbanístico es una parte del  Derecho Ambiental.

   Por eso, nuestro Código Penal de 1995, recoge estos delitos bajo un título común en el que se engloban los delitos contra la ordenación del territorio, los delitos contra el patrimonio histórico y los delitos contra el medio ambiente.

   Lo cierto es que se ha avanzado mucho en la sensibilización social en relación con las cuestiones estrictamente medioambientales. Yo creo que si echamos la vista atrás de los últimos veinte años hasta ahora, ya hay verdaderamente una conciencia social en relación con los vertidos, con la necesidad de depuración, con las instalaciones en las que se gestionan residuos  peligrosos o residuos tóxicos, con la necesidad de hacer una gestión integral de  esto, con todos estos aspectos.  Pero esa sensibilización, lamentablemente, no ha llegado  en modo alguno  al ámbito del derecho urbanístico. Y no ha llegado porque ni siquiera ha llegado al propietario de un pequeño terreno la idea de que su propiedad,  también la suya,  no la de  la gran multinacional, cumple una función social y a modo del pionero del lejano oeste que en el trozo de tierra de la que tomaba posesión podía construir lo que quisiera, esa es la imagen,  la  idea que sigue estando en la opinión pública aún hoy después de diez años de vigencia del Código Penal.

   Lamentablemente, esta falta de sensibilización no es sólo social, esta falta de sensibilización se da en el segundo basamento, - el primero decía que era la opinión pública, la sociedad-, el segundo es el frente primero en el que se abordan  estos problemas que son las Corporaciones Locales. Las Corporaciones Locales han hecho dejación históricamente de sus competencias en esta materia y  el planteamiento  de ejercicio de funciones de inspección, o de funciones de disciplina urbanística por parte de los ayuntamientos suena, más que a problemas jurídicos, a sarcasmo.

    Y si no quedara ahí la cosa, el tercer elemento que es, lógicamente, el ámbito judicial, pues no ha quedado atrás respecto de los dos anteriores que acabo de mencionar. Yo decía hace un mes escasamente, en un artículo de opinión en El País que la Administración de Justicia no estaba a la altura de las responsabilidades que el legislador de 1995 le atribuyó.

   Utilizaba la expresión Administración de Justicia para hacer menos sangre. Yo no me consideraba dentro de aquellos que han hecho dejación de sus responsabilidades ni creo que la Fiscalía haya estado. Por eso utilizar el término Administración de Justicia era algo más global que utilizar concretamente el término de los Juzgados y Tribunales  o de Juzgados  del Orden Penal.

  Se cumplen ahora mismo diez años de la entrada en vigor del Código Penal  de 1995. La ley se aprobó el 23 noviembre de 1995, pero después de un período de  vacatio legi  entró en vigor creo que el 25 de  mayo de 1996. Y después de estos diez años, el balance en el aspecto jurídico que es al que yo ahora me voy a referir,  lamentablemente, no es positivo.

  Hay algo en lo que todo el mundo estaba de acuerdo en 1995, y es que la razón de que aparecieran en el Código Penal delitos contra la ordenación del territorio, delitos urbanísticos, estaba, de una parte, lógicamente en el valor esencial que tiene el bien jurídico que estos delitos protegen, al  que ya me he referido - la ordenación del territorio en tanto que ámbito en el que se conjugan valores de muy distinta naturaleza, desde la gestión de los recursos, hasta el régimen de las formas de vida, en definitiva a la calidad de vida-; y de otra parte la constatación histórica de la ineficacia de la Administración a la hora de hacer valer las regulaciones legales en esta materia.

  De manera que el legislador decidió, en una actitud que algunos definen como la huída al Derecho Penal,  atribuirle a los Tribunales del Orden Jurisdicional Penal, la posibilidad  o la obligación, mejor dicho, de resolver este problema mediante la creación de unos tipos que castigaban las conductas más gravemente lesivas contra la Ordenación del Territorio.

   Fines o valores que, como ya les he dicho, tienen una relevancia constitucional y, por tanto, no se pueden justificar en una mera conversión en delito de infracciones formales que antes estaban en las leyes urbanísticas. Y, aunque así fuera, en la medida que no era de aplicación, en la medida en que aquello era papel mojado, eso hubiera justificado igualmente la creación de esta figura en el Código Penal.

   Aunque he tomado como punto de referencia 1995, aunque la aparición en el Código Penal de estos delitos fue una innovación de este texto, no fue algo sorpresivo. Las labores de reforma penal en la democracia comenzaron en 1980 con una propuesta de Código Penal que ya recogía delitos contra la ordenación urbanística. Todavía no se relacionaba con claridad estos delitos en aquel proyecto con el Medio Ambiente, con una consideración global del Medio Ambiente; pero a partir de los textos que siguen a este primer proyecto -y aunque ninguno de ellos llegó a ser derecho positivo, pero  marcaron en definitiva lo que iba a ser el Código Penal de 1995-, ya aparecen los delitos urbanísticos como algo necesario para salvaguardar los valores a los que estamos haciendo alusión.

   La propuesta del nuevo Código Penal de 1983, ya recoge por primera vez esa rúbrica conjunta de delitos urbanísticos contra el Medio Ambiente y contra el Patrimonio Histórico. Y por primera vez además, no lo hacía el proyecto de 1980, entiende que la creación de figuras delictivas relacionadas con el urbanismo, exige, ineluctablemente, la atribución a los Tribunales del Orden Penal de facultades de ordenar la demolición de lo ilegalmente construido como única forma de restablecer la realidad física alterada. Los siguientes textos legales, los proyectos de textos legales, reprodujeron en líneas generales este mismo planteamiento y así aparecieron en definitiva en 1995.

   Son tres los delitos que recoge el Código Penal vigente. Están en los artículos 319 y 320.

   Uno primero se refiere a la realización   de construcciones no autorizadas en una serie de suelos  de valor especial. Se trata del suelo de Dominio Público, de viales, de zonas verdes, de suelos que tengan reconocido un valor especial digno de protección. En el párrafo segundo del artículo 319, se castiga la edificación no autorizable en suelo no urbanizable. De manera que el legislador distingue esos suelos especialmente protegidos, en donde considera delito la construcción y el suelo no urbanizable genérico, que no tiene un valor especial más allá de la clasificación urbanística que no permite con carácter general la urbanización, donde no basta con el concepto de construcción sino que exige algo más al utilizar el término edificación.

   Para que les quede claro, un pequeño almacén para los aperos de labranza es una construcción, pero en términos de la legislación urbanística en la Ley de Ordenación de la Edificación, no tiene el concepto de edificación. Una edificación sería el local donde estamos ahora mismo, una obra destinada a ser habitada por personas con carácter temporal o definitivo. En definitiva, el legislador a este punto exige un plus respecto del tipo base.

   Y por último regulaba una figura especial de la prevaricación, que era, en el artículo 320, para los supuestos de concesión de licencias ilegales, en contra de la legalidad urbanística, o la emisión de informes por los técnicos que participan en los expedientes que concluyen con la concesión o denegación de las autorizaciones o de las licencias cuando estos informes, igualmente, se emiten en contra de la legalidad urbanística.

   Fíjense. Estos días he estado repasando algunos manuales de 1995 para recordar cuáles fueron las primeras valoraciones que hizo la doctrina legal respecto de estos delitos. Y es curioso que algunos autores, no precisamente caracterizados por su sesgo conservador en sus planteamientos ideológicos, decían que a quién se le puede ocurrir que se vaya a producir una construcción en suelo destinado a zonas verdes, o a viales, o a suelos de Dominio Público. Evidentemente Marbella ha deshecho todos los pronósticos. Pero lo cierto es que tenían indicios que apuntaban a una situación que, al cabo del tiempo, lógicamente, se ha consolidado.

   Desde la entrada en vigor del Código Penal, refiriéndome ya a lo que fue la actuación de la Fiscalía y más concretamente de la Fiscalía de Cádiz en la que yo me integro, nosotros nos planteamos la importancia que tenía estos tipos penales en el ámbito de nuestro territorio, por la situación de presión urbanística a la que se veía y se ve, lamentablemente, sometido el litoral, por las barbaridades que estábamos viendo y que se estaban produciendo; y entendimos que requería una actuación especial, por razones evidentemente de política criminal, la persecución de estos delitos.

   Sin embargo, el balance como les decía, es, si no desalentador, porque, como nos suele recordar el Defensor del Pueblo en las reuniones que periódicamente mantenemos, a nosotros no nos desanima nadie, si no desalentador  decía, entendemos que, como se decía de aquellas fincas que se sometían a los planes de Reforma Agraria, el balance si es manifiestamente mejorable.

   El primer problema al que nos enfrentamos, los Tribunales, fue el del sujeto activo de estos delitos. El legislador de 1995 en lugar de decir que el que realizara una construcción no autorizada en suelo destinado a viales, utilizó  los términos: el promotor, el constructor o el técnico director que realizara una construcción. Esto, que no era sino el intento del legislador de acotar con la mayor precisión posible las distintas figuras personales que podían llevar a cabo las conductas ilícitas, fue utilizado por los Tribunales para considerar que  el legislador lo que había establecido en el artículo 319, era un “delito especial propio”. ¿Qué es un delito especial propio? Pues un delito especial propio es un delito que sólo puede ser cometido por determinadas personas que tienen unas  cualificaciones personales o profesionales características. De manera que la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales entendió que el delito urbanístico sólo podía ser cometido por los profesionales de la construcción. Que por promotor se entendía a quien se dedicaba con habitualidad a la promoción, por constructor el que se dedicaba profesionalmente a la construcción y por técnico director por  el arquitecto técnico o  arquitecto  que elaboraba un proyecto.  

   Una solución que a algunos nos pareció una barbaridad y también a algunos autores; recuerdo a una profesora de Derecho Penal de la Universidad de Cádiz, que  decía que eso llevaba a la situación absurda de considerar que el promotor que se dedica profesionalmente, las primeras construcciones ilegales que realizara tampoco serían constitutivas de delito porque todavía no tenían  habitualidad en su actividad. Habría que esperar, a lo mejor, a la quinta o a la sexta, esto quedaría en manos de la jurisprudencia, para entender en qué momento teníamos que enfrentarnos al promotor como sujeto activo de delito.

   La situación era muy grave, lo sigue siendo, no ya por esto, porque como veremos  se resolvió, sino porque en el sistema procesal vigente en España, no podemos llegar al Tribunal Supremo salvo en casos excepcionales. Estos delitos, con la pena que tenían prevista, se juzgan en Primera Instancia ante el Juzgado de lo Penal y es posible un Recurso de Apelación ante la Audiencia Provincial. De manera que teníamos cincuenta Tribunales Supremos Provinciales en España: la Audiencia Provincial de Palencia consideraba que el delito lo podía cometer cualquiera, la Audiencia Provincial de Cádiz que el delito únicamente lo podían cometer los profesionales, la Audiencia Provincial de Córdoba que promotor y constructor podía ser cualquiera pero técnico director sí requería una cualificación académica; esa era la situación.

   Esa era la situación en el aspecto jurídico, porque en la práctica qué sucedía. Pues sucedía que los Ayuntamientos, la Delegación Provincial de Obras Públicas, la Delegación Provincial de Medio Ambiente nos remitía a la Fiscalía los expedientes en los que aparecían indicios de construcciones ilegales cometidas por particulares. Yo llevaba a cabo la investigación, auspiciaba a la Policía Autonómica para que investigara, en su caso también la participación de profesionales, pero como no compartía la opinión de la Audiencia Provincial y la Audiencia Provincial no es el Tribunal Supremo, la Fiscalía seguía manteniendo los escritos de acusación.

   Durante un  tiempo los Jueces de lo Penal condenaban en Primera Instancia y era la Audiencia la que absolvía cuando se planteaban los Recursos de Apelación. Ya llegó un momento en que los Jueces de lo Penal dijeron, bueno, “para qué vamos a trabajar en balde” mejor absolvemos nosotros, directamente, que siempre poner una sentencia absolutoria es más cómoda que poner una condenatoria porque exige menos fundamentación. De manera que absolvían en Primera Instancia, nosotros, el Ministerio Fiscal, planteábamos el Recurso de Apelación y la Audiencia Provincial terminaba confirmando la absolución.

   Con lo cual habían pasado dos años, dos años y medio, después de los cuales devolvíamos el expediente a la Delegación de Obras Públicas, a la de Medio Ambiente, al Ayuntamiento de turno para que continuara con los procedimientos de disciplina urbanística y restablecimiento de la legalidad. Probablemente para entonces la vivienda había sufrido dos o tres transmisiones. El propietario que la había adquirido no tenía para nada que ver con el que la construyó, con lo cual se quedaba sin efecto cualquier posibilidad de restablecimiento del orden jurídico.

   Afortunadamente, en un caso excepcional, en Orense, en el que la construcción ilegal se producía en un parque natural y concurrían una serie de circunstancias, y además había un concurso con otros delitos que tenían penas más graves, fue posible que el caso se enjuiciara en Primera Instancia en la  Audiencia Provincial; la Audiencia Provincial  absolvió,  el Ministerio Fiscal recurrió y el Tribunal Supremo dictó una sentencia en la que dejaba claro que el artículo 319 era un delito común, que decía que constructor es el que construye, promotor el que promueve aunque sea para si mismo y técnico director es el que dirige la construcción.

   Nos las prometíamos felices en aquellos ámbitos provinciales en los que las Audiencias habían considerado los delitos urbanísticos como un delito especial. Pero no. Nuestro gozo en un pozo, porque la Audiencia Provincial de Cádiz se descolgó con que eso era una única sentencia y para que haya jurisprudencia se requiere  una línea aceptada en varias resoluciones. De manera que pese a que el Tribunal Supremo había dicho que era un delito común, en la medida en que nuestro sistema procesal  no  implica necesariamente el sometimiento, en el ámbito penal, a la línea jurisprudencial del  Supremo, pues  la Audiencia de Cádiz continuó dictando sentencia absolutoria, pese a que una y otra vez en los Recursos de Apelación les recordábamos la sentencia del Tribunal Supremo.

   Y hubo que esperar hasta el año 2003, cuando por otra de esas casualidades procesales, fue posible que una segunda sentencia en esta materia, llegara al Tribunal Supremo y el Tribunal Supremo, por segunda vez, dijo lo que ya había dicho un año y medio, casi dos años antes: que se trataba de un delito común.

   A partir de ese momento empezaron,  a finales del año 2003,  las sentencias condenatorias por delitos urbanísticos en la Audiencia Provincial de Cádiz.

   Pero como no hay una verdadera sensibilidad con el problema, como se condenaba un poco por obligación, como no cuesta trabajo cargarle cinco años a quien realiza un robo con intimidación, pero duele la mano de tratar de poner un año y seis meses por realizar una construcción en un espacio natural, pues había que buscar alguna otra forma de paliar lo que había sido con claridad la voluntad del legislador.

   Y entonces nos tuvimos que enfrentar, y este fue el segundo paso, al problema del “error”.

   En Derecho Penal, a pesar de que en nuestro Ordenamiento Jurídico hay un precepto del Código Civil que señala con claridad que la ignorancia del Derecho no exime de su cumplimiento, todos los sistemas penales tienen una claúsula de escape para supuestos excepcionales que es el error, la posibilidad de error. Un error que puede ser de dos tipos. Lo que se llama el “error de tipo” o el “error de prohibición”. Por ponerles un ejemplo, error de tipo sería el del que se lleva una cosa pensando que es suya, -aunque sabe que el hurto está prohibido, pero el error se planteaba en que creía que eso era suyo-; y el error de prohibición es el del que cree que la conducta que realiza es una conducta lícita.

   A partir de la sentencia del Supremo empiezan a aparecer sentencias en las Audiencias Provinciales que aplican el error. Con unas consecuencias devastadoras. Aquellas Audiencias Provinciales que entienden que en estos casos concurría en los sujetos error de tipo, no era necesario que distinguiera, como hace el Código Penal, entre si ese error de tipo era vencible o invencible. Error de tipo que, poniendo un poco más de aplicación, lo hubiera subsanado o que en cualquier caso no lo hubiera podido subsanar. Daba igual, porque nuestro Código Penal lo que establece es que en los casos en que el error de tipo fuera vencible, el delito se castigará en su caso, como imprudente. Como una construcción ilegal no se puede realizar con imprudencia –uno la realiza porque la quiere realizar-, la solución en ambos o casos era la misma: la absolución. Y empezamos a encontrar sentencias absolutorias.

   La Audiencia Provincial de Cádiz fue de las que se inclinó no por la tesis del error de tipo, sino por la tesis del error de prohibición. Es decir, la gente cuando construye no sabe que para construir hay que pedir licencia, no sabe que hay un Derecho que se llama Derecho Urbanístico  y que los actos urbanísticos están sometidos a  licencia; y  le aplicaban  error de prohibición. Vencible. Esto implica la rebaja de la pena en uno o dos grados, con lo cual nos encontramos con penas que se convierten en penas de multa; en penas de multa que el Código Penal obliga a señalar con arreglo a la disposición económica del infractor, - es decir, si uno no tiene nada habrá que ponerle la pena en una cantidad exigua- y además, como la Audiencia Provincial, y a eso me referiré ahora, desestima una y otra vez la petición que le hacemos para que acuerde la demolición, pues realizar una construcción ilegal costaba antecedentes penales durante   dos años, que si uno no se va a dedicar a delinquir con la suspensión  de condena a los dos años se le cancelará, y ahí queda la casa y eso no hay quien lo tire. Esa era la situación durante mucho tiempo.

   Algunos hacíamos ver que la jurisprudencia histórica del Tribunal Supremo en relación con el error lo plantea como algo absolutamente excepcional; como algo que ha de ser probado por quien lo invoca y como algo que no exige el conocimiento preciso, decía el Tribunal Supremo, de los datos del delito que se está cometiendo, sino basta con una conciencia genérica de publicidad. ¿Qué quiere decir esto? Que basta con que el individuo que haya estado poniendo ladrillos sepa que algo tendría que haber pedido, que  a lo mejor tendría que haber pasado por el Ayuntamiento y preguntar. Basta con eso. Pero las Audiencias Provinciales modificaron, desde la, quizás vaya a utilizar un término un tanto inadecuado pero ahora no se me ocurre otro, desde la impunidad que le supone que esa sentencia no podía llegar a ser revisada por el Tribunal Supremo, modificaron lo que había sido el tratamiento del error durante los últimos cuarenta o cincuenta años en el Derecho Penal español.

   De un tiempo a esta parte, y por mérito de algunas publicaciones que hemos hecho algunos, de algunos recursos que hemos interpuesto, va desapareciendo la aplicación del error en las sentencias. Por otra parte, en las actuaciones de la Red de Fiscales de Medio Ambiente de Andalucía, a la que después quiero referirme, le  poníamos de manifiesto a la Junta de Andalucía la necesidad de que realizara campañas divulgativas de que en suelo urbanizable no se puede construir, de que para realizar obras hay que pedir licencias, algo tan evidente como eso pero que nos permitiera argumentar que habían existido esas campañas y que por tanto no se puede invocar el error.

   Y lo cierto es que en este punto si se constata un avance. Como ven, la situación sigue siendo crítica pero experimentamos leves mejorías. Ya no tenemos un delito especial, ya no se va aplicando el error, pero el problema sigue siendo el de la demolición,  el del restablecimiento de la realidad física alterada.

   El tercero de los  problemas al que nos hemos enfrentado no es imputable a los jueces. Es imputable al legislador. La regulación que se hizo en 1995 de los delitos urbanísticos, dejó fuera, consideró como atípico lo que es la madre de todas las infracciones que son las parcelaciones ilegales en suelo no urbanizable.

   De manera que, el origen del problema se deja a la versión de la Administración que ya hemos visto que no reacciona, y hay que esperar a que se produzcan las construcciones, las parcelas que fraudulentamente se han situado físicamente en el espacio de que se trate, para que pueda tener intervención el Derecho Penal.

   El Defensor del Pueblo realizó un Informe sobre Parcelaciones Ilegales en Andalucía importante. Se sostenía en él algunos planteamientos inadmisibles en términos jurídicos, como que la parcelación ilegal podía considerarse como acto preparatorio del delito urbanístico, como una fase previa. Eso realmente planteaba insalvables obstáculos, desde el punto de vista probatorio y desde el punto de vista de las garantías procesales, que tenemos lógicamente que observar en este ámbito y, por tanto, lo cierto es que las parcelaciones continúan siendo atípicas.

   Nosotros logramos empezar a formular acusaciones en algunos supuestos de parcelaciones cuando se trataba de parcelaciones que tenían lugar en suelo protegido y en las que existían ya algún tipo de obras que permitían una identificación nítida de las parcelas. El caso más evidente fue el que llevó a cabo  la Fiscalía de Córdoba   en relación con parcelaciones ilegales en el entorno de Medina Zahara. Allí el parcelador, por parcelador entiendo aquel  que vende en supuesto pro indiviso su finca,  en muchas ocasiones había realizado viales, había realizado pequeñas casetas para la toma de electricidad en algunas parcelas y en la medida en que esos viales y esas casetas, ese tipo de obra, tienen la consideración de, si no de edificación si de construcción, y tratándose de un suelo especialmente protegido, entendíamos que la conducta era atípica y por ahí formulábamos el escrito de acusación. 

   Pero cuando se trataba de suelo no urbanizable  genérico, como el caso del Marquesado en Puerto Real, como el caso de El Pago Melilla en Chiclana, las posibilidades de intervención del Derecho Penal eran nulas hasta que cada uno de los copropietarios iniciaba la construcción en su parcela concreta.

   Con lo cual, además se planteaba un problema porque, evidentemente, en la escritura pública aparecen cincuenta copropietarios que compran  pro indiviso, pero después no hay un concierto delictivo entre ellos para construir. Porque uno construye, otro no construye, de manera que había que tramitar procedimientos  penales separados para cada uno de los casos y quedaba siempre fuera, porque resultaba imposible probar que el propietario inicial de la parcela vendía para que se construyera, quedaba siempre fuera el  verdaderamente responsable que es el parcelador, el que dividía  su finca.

   Como consecuencia de las últimas reuniones con el Defensor del Pueblo, y a su instancia, se creó una comisión de la que tuve el honor de formar parte, para realizar una propuesta de modificación del Código Penal, en la que intervenía personal de la Oficina del Defensor del Pueblo de Andalucía y dos miembros de la Red de Fiscales de Medio Ambiente de Andalucía y está pendiente de la presentación por parte del Defensor en el Parlamento de Andalucía una de las modificaciones que se propone  que es la tipificación de las parcelaciones ilegales. Se ofrecen dos posibilidades diversas. Una tiene el defecto de que prácticamente sustituye íntegramente a lo que hasta ahora son meramente infracciones administrativas y otra tiene el defecto de que el parcelador no queda siempre suficientemente delineado como sujeto activo. Pero creo que, difícilmente, modestia aparte, se puede considerar una tipificación de este fenómeno  de forma más avanzada sin que queden fuera ninguno de los distintos elementos  activos que intervienen.

   Ha sido también importante en este ámbito, y  hemos trabajado mucho para tratar de conseguirlo, el cambio de actitud de los notarios y los registradores en la materia. Los notarios hasta hace poco otorgaban escritura pública de lo que fuera y los registradores inscribían lo que fuera.

   Fue importante la función de la Dirección General de los Registros, en relación con un caso de Medina, en el que se asumía el planteamiento que nosotros manteníamos. Ha habido reuniones del coordinador de la Red de Fiscales de Medio Ambiente con los Poderes Notariales y del Registro de la Propiedad y con la Directora  General de los Registros Notariados  y,  también desde este punto, sí cabe señalar como resultado una mejora en el planteamiento de los notarios y los registradores.

   Ahora nos enfrentamos a una segunda generación delincuencial; esto es como los programas de software que se mejoran constantemente. Ahora lo que se hace es que no se vende directamente a cincuenta copropietarios sino que le se vende a una sociedad de la que los cincuenta copropietarios compran su correspondiente participación. De manera  que el notario dice que no está vendiendo a cincuenta propietarios, sino que vende a “fulanito de tal sociedad limitada”; si después fulanito de tal s.l. tiene cincuenta partícipes, yo no puedo suponer ahí que existe una parcelación ilegal.

   Pero lo cierto es que la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía, ya en la última reforma prevé esa posibilidad y obliga a los notarias a considerar esa circunstancia como un índice de la realización de construcciones ilegales.

   También es muy frecuente,  respecto a las construcciones en las Zonas en Servidumbre de Dominio Público Marítimo Terrestre, otra de estas elaboradas técnicas delincuenciales. Se solicita de la Dirección General de Costas, de la Demarcación de Andalucía-Atlántico, un certificado de si esta finca, y el individuo identifica sólo su  parte,      -que es consecuencia de la parcelación ilegal-,  invade o no invade la Servidumbre del Dominio Público Marítimo Terrestre; y la Dirección General de Costas, hasta ahora  -en que ya  afortunadamente le hemos podido poner coto-, informaba que no, que conforme a los datos que se dan, esa finca, desconociendo que no se trata de una finca registral si no una parte por la que el individuo le pregunta, no invade la Servidumbre de Protección. Claro lo que hemos tenido que gestionar es que las certificaciones de la Dirección General de Costas se refieran a la finca registral, no a un trozo de la finca registral que se ha dividido como consecuencia de una parcelación ilícita. Se trata de constantes innovaciones para tratar de salvar estos trámites.

   Por otra parte todo este tipo de comportamientos delictivos llevan otros asociados. El más frecuente es el de la emisión de certificados, por parte de arquitectos técnicos o peritos, de que una determinada construcción tiene más de cinco años de antigüedad.  El delito urbanístico prescribe a los tres años y la facultades administrativas para ejercer la disciplina urbanística, salvo en casos excepcionales, prescriben a los cuatro. De manera  que, con este certificado, la escritura pública que se consigue a partir de ahí y de su inscripción en el Registro, la vivienda deviene como inatacable; se queda en la situación jurídica de construcción fuera de ordenación, que la regula la Disposición Adicional Primera de la LOUA, pero eso no hay quien lo tire. O sea que las posibilidades de intervención en esa edificación son  muy limitadas, están reguladas en esa Disposición Adicional, pero la casa ahí queda.

   Existen arquitectos técnicos en Chiclana e ingenieros que tienen más de cincuenta denuncias de la Fiscalía por estos temas. Y llega  la desfachatez hasta el punto de que me comentaba un inspector de la Policía Autonómica que estaba realizando los atestados que uno de estos individuos, en una de las ocasiones en que lo citaron a declarar como imputado en las dependencias policiales, le dijo que si no sería posible, cada vez que lo citaran,  fotocopiara las declaraciones que ya tenía hechas para no tener que venir desde Chiclana cada vez que se descubría uno de los certificados falsos que había emitido.

   En algunos casos, además, la prueba es absolutamente incontrovertible; con los sistemas de ortofotografía de la Consejería de Obras Públicas tenemos la concreta parcela en una fecha determinada en que la construcción ni siquiera ha sido iniciada y el certificado del individuo que dice que tiene más de cinco años

   Otro problema importantísimo, tampoco imputable a los Tribunales de Justicia, se plantea en el ámbito de la prevaricación. Porque la verdadera problemática de la prevaricación en el ámbito urbanístico, quitando los casos de Marbella y algún otro, no es la que se deriva de la concesión de licencias ilegales o  la emisión de informes conscientemente contrarios a las normas urbanísticas, sino la que es consecuencia de la omisión del ejercicio de las facultades de disciplina urbanística.

   Primero a mí me piden una licencia  que es manifiestamente legal y yo no me pronuncio, con lo cual la concedo por silencio administrativo. O bien miro para otro lado. El caso del Pinar de Coi es uno de estos supuestos. Yo hice una valoración jurídica cuando tramité esa diligencia informativa, conforme a la que consideré la posibilidad de articular ahí una prevaricación por omisión. La jurisprudencia del Tribunal Supremo es absolutamente restrictiva al respecto y por eso el Fiscal está impulsando el desarrollo de ese procedimiento judicial respecto de las construcciones en una zona del Sistema General de Espacios Libres como es el Pinar de Coi.

   Con todo, al procedimiento todavía le quedan algunos pasos y habrá que ver si en última instancia es posible o no es posible realizar esta construcción que tiene mucho de artificioso, no en el sentido de contravenir los principios rectores  del Derecho Penal, si no que exige mucha finura técnica porque, con mucha frecuencia se plantean problemas, algunos tan evidentes como la falta de conocimiento por parte del imputado de los hechos que están teniendo lugar. El alcalde  dice  que no conoce todo lo que se hace en su municipio y que no tiene por qué saber que allí se estaba realizando una piscina o que aquel otro señor estaba construyendo en lo que es una vía pecuaria.

   Pero ese es un problema fundamental. Sería necesario, y sería un mecanismo que pondría firme a más de un Ayuntamiento, alguna forma de tipificación de  conductas omisivas de prevaricación en relación con el  Derecho Urbanístico. Con todas las garantías, con todas las cautelas, con todos los requisitos que se quieran, pero establecer algunas formas omisivas de prevaricación en el ámbito urbanístico.

   Y con esto llegamos al problema fundamental. Porque hemos visto que poco a poco hemos ido avanzando y hemos ido logrando ganar sucesivas batallas, en el sujeto activo, en el error, en las parcelaciones ilegales, pero nos seguimos enfrentando al problema fundamental que es el de la demolición.  

   Yo en algunas ocasiones he dicho que en relación con el delito urbanístico ha pasado un poco como pasaba con el delito fiscal que no había verdaderamente una conciencia social de que eso fuera un delito. Qué maldad la del Ministerio de Hacienda con la pobre Lola Flores que lo único que había hecho era no pagar o no hacer la declaración, porque  ni siquiera sabía  que tenía que hacerla.

   Esto ha cambiado lógicamente y hoy sí existe una cierta concienciación de que hay que cumplir con las obligaciones fiscales, sobre todo porque quienes no la suelen cumplir son los que no son precisamente los que  tienen menos posibilidades económicas para hacerlo.

   Con el delito urbanístico sucede algo similar, lo que pasa es que el suelo es un bien escaso. El dinero no se va a terminar, aunque casi siempre vaya a las mismas manos, pero el suelo es un bien escaso y si cuando logremos que los tribunales adquieran la sensibilización de la que carecen, queda suelo, será un logro del  que yo no estoy convencido  vaya a producirse.

   La doctrina señaló desde el primer momento que la demolición es el punto esencial para el logro de efectos preventivos generales en este ámbito.  No hay que ser muy perspicaz para saber que en el momento en que los tribunales acordaran dos o tres demoliciones, la gente se tocaría la ropa antes de empezar a poner ladrillos. Porque hoy por hoy la percepción social es que a mí me pondrá una multa el Ayuntamiento o los tribunales, mejor si son los tribunales porque la multa será menor porque están obligados a ponérmela conforme a mis capacidades económicas, y la casa, el chalé o la piscina ahí se quedan.

   Hay que tener en cuenta algo fundamental que además las sentencias no contemplan. La Administración  nunca ha ejercido la facultad de demolición. Hay un estudio del Instituto Interuniversitario Andaluz de Criminología referente a la Costa del Sol, del año 2003, que señalaba como una de sus conclusiones que, y esto es curioso verlo ahora con una dimensión retrospectiva respecto de lo que está pasando, que se observa una aplicación generalizada de  la demolición de construcciones, como medida de reposición de la realidad física alterada y disuasoria de posibles comportamientos infractores. Y concluía que con ello se fomenta la convicción de que una vez finalizada la obra, las irregularidades en las que se haya podido incurrir se podrán legalizar en todos los casos.

   Esto es así, era así en 1995, y estos defectos que este Informe del Instituto de Criminología localizaba en la actuación administrativa, son perfectamente imputables a las resoluciones judiciales. En la medida en que  no se hace uso con carácter general de la demolición, se está contribuyendo a extender  esa percepción social de la impunidad de estas conductas, se está desprotegiendo el bien jurídico, incumpliendo por tanto las  responsabilidades que el legislador les atribuye y se está produciendo un efecto llamada. Hasta el punto de que ocasiones leemos en las sentencias que se absuelve a individuos que realizan una construcción en suelo no urbanizable porque dicen que ya en este ámbito el bien jurídico, la ordenación del territorio, estaba deteriorada. Ya había muchas construcciones allí de manera que esta nueva no ha dañado el bien jurídico.

   A mí me gustaría ver que en el caso de que a un individuo le pongan una navaja en un barrio marginal, absuelvan al autor del robo porque el bien jurídico “propiedad” en esos barrios no tiene el valor que tiene en urbanizaciones de lujo o en los centros urbanos que están más protegidos. No, ahí directamente se impone la sanción. En estos casos, sin embargo, parece ser que el realizar estas construcciones obtiene el aval judicial porque cuando se realiza una posterior el bien jurídico ya está deteriorado y por tanto esa conducta no es merecedora de castigo, no es merecedora de reproche.

   Por otro lado, solemos escuchar, solemos leer en estas resoluciones que no les corresponde a los tribunales suplir la inactividad de la Administración. Lo cual es cierto. El legislador no le está diciendo que supla la inactividad de la Administración; el legislador le está diciendo,  en el Párrafo Tercero del artículo 319, que los jueces o tribunales, motivadamente, podrán ordenar a cargo del autor del hecho la demolición de la obra. Y este “podrán”,  ese verbo que lamentablemente se introdujo en este precepto,  es al que se agarran. Y como es “podrán” pues no queremos. “Podrán” es queremos o no queremos y ellos lo interpretan con una facultad absolutamente discrecional y sistemáticamente no la acuerdan.

   Cuando una interpretación correcta del término “podrán” es la que se entiende en el sentido de que si en el Procedimiento Penal se ha acreditado suficientemente  que la construcción no es legalizable, es decir que no va poderse convalidar solicitando posteriormente la licencia, llevando a cabo el expediente administrativo de que se trate, en ese caso tendrán que acordar  la demolición. Y si hay duda en el abstendrán de pronunciarse sobre la demolición y lo remitirán a la Procedimiento Penal de si esa construcción es o  no legalizable, o  el Fiscal ha estado torpe y no lo ha acreditado suficientemente, pues se Administración.

   Yo entiendo que así debe interpretarse el término “podrán”; no como una facultad graciosa que el legislador le da a los tribunales para que según les venga aquí acuerden o no la demolición. Porque, además hay un elemento absolutamente claro en este punto. En otras ocasiones del Código Penal en  las que el legislador le atribuye  facultades discrecionales a los tribunales, le está diciendo siempre con arreglo a qué criterios debe tomar la decisión. Por ejemplo, la sustitución de penas privativas de libertad por penas de multa, o por penas de trabajo en beneficio de la comunidad, le dice el legislador: tendrán en cuenta el carácter del hecho, la peligrosidad social del infractor, la existencia de antecedentes penales; en materia de suspensión de condenas: tendrán en cuenta la gravedad del hecho. Siempre se dan una serie de requisitos. Cuando en tipos especiales, por ejemplo el que castiga, artículo 514, al que acuda con armas a una manifestación, permite la posibilidad de rebajar la pena un grado teniendo en cuenta la peligrosidad del medio que llevaba. Es decir,  siempre se dan elementos hermeneúticos para que el juzgador sepa si tiene que hacer uso o no de esa facultad.

   En el artículo 319.3, el legislador omite cualquier elemento hermeneútico y lo omite porque estaba considerando que  lo que tiene que hacer el juzgador es acordar la demolición pues se acuerda porque ha quedado acreditado que las construcciones son legalizables.

   Lamentablemente aquí no hemos obtenido ningún resultado. El último ha sido una sentencia de marzo de 2005 de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz; logramos que el Juzgado de lo Penal acordara la demolición, se plantea un Recurso de Apelación por la Defensa, la Audiencia confirma la condena por delito urbanístico, pero estima el Recurso parcialmente y deja sin efecto la demolición.

   Lo  justifica exclusivamente en que no les corresponde a ellos suplir la inactividad de la Administración y que la Administración tiene más medios para saber si es  o no es legalizable. Es curioso como nadie le puede poner un defecto al conocimiento del Derecho que poseen los jueces, pero aquí reconocen abiertamente que la Administración sabe más que ellos, así que deja en sus manos la decisión de acuerdo o no de la demolición.

   En otras ocasiones el argumento que emplean para desestimar las peticiones de demolición es la desproporcionalidad. Esto es ya curiosísimo. Unas declaraciones del Presidente del Tribunal Supremo, una de tantas declaraciones peculiares que ha hecho, como la de comparar el catalán con el traje de flamenca, y otras similares, pretenden con motivo de la inauguración del Instituto de Estudios Ambientales que el Consejo General del Poder Judicial creó en Sevilla, dos días antes había habido una reunión de Fiscales de Medio Ambiente en la que habíamos puesto una vez más el acento en la necesidad de la demolición como medida de prevención general y le preguntaron los periodistas al respecto. Contestó que eso no podía ser así porque hay que tener en cuenta que a veces demolición puede suponer un grave perjuicio para el que ha construído. Es como si se le dice al que robó El Grito de Münch que no lo devuelva, porque si lo devuelve se queda el pobre hombre sin el cuadro en el salón de su casa, no era suyo, cierto, pero le supone un grave perjuicio.

   Con base en esto, con más rigor técnico pero de manera igualmente insostenible, se habla de proporcionalidad, cuando se desconoce por completo que  la jurisprudencia contencioso-administrativa viene dejando muy claro desde siempre que no cabe hablar de proporcionalidad cuando no existen opciones de actuación. Es decir, cuando hay una construcción ilegal, estoy ahora hablando del ámbito contencioso-administrativo,  la Ley de Ordenación Urbanística obliga a la Administración a realizarle al constructor  e infractor un requerimiento de legalización. Se tramita el correspondiente expediente, y si no cabe  la legalización, la única opción posible es la demolición; de manera que ahí no cabe hacer planteamiento de proporcionalidad. Planteamiento este si hay otra opción distinta.

   Únicamente en supuestos excepcionales, la jurisprudencia ha creado un concepto que se llama  el principio de “menor demolición”; pero esto es para casos absolutamente excepcionales. Por ejemplo un caso de una escalificación: un individuo que consigue una determinada volumetría y se excede de manera casi insignificante; no tiene ningún sentido que en ese supuesto se produzca  la demolición. O el caso de escasa entidad cuantitativa de la obra de que se trata respecto de lo que sí es legal; lógicamente, en ese supuesto tampoco procede la demolición.

   Y en supuestos muy excepcionales, y esto creo yo que sí es lo criticable, pero en cualquier caso aquí sí hay una jurisprudencia aceptada, en el caso de situaciones fácticas impuestas a lo largo de un período largo de tiempo; sería el supuesto del que realiza una construcción en El Marquesado cuando hay ya dos mil. Si no le acuerdan a él la demolición podría tener su lógica; condénenlo por un delito urbanístico, porque evidentemente el delito ha existido, y  podría justificarse que ese caso no se acordara la demolición.

   Lo que sucede es que con eso se está avalando la situación a la que ahora y hoy nos enfrentamos, que lo de Derecho Urbanístico parece una  contradicción en los términos: el planeamiento no es tal sino que va siempre a remolque de las situaciones dadas. El caso de Chiclana con la legalización de este número de viviendas da cuenta de ello. Y nunca es un punto y final, siempre es un punto de partida para el siguiente proceso de legalización que a partir de ese momento se inicia, porque si se legaliza hasta aquí se comienza construir inmediatamente después. Por tanto el planteamiento de la proporcionalidad no tiene entidad técnico-jurídica como para justificar la  desestimación de la demolición.

   Lo cierto es que este es el panorama al que nos enfrentamos. Somos conscientes los Fiscales de que en el Tribunal Supremo existe mucha mayor sensibilidad en esta materia, lo ha demostrado, por ejemplo, en relación con el delito medio ambiental, los vertidos, los delitos contra la flora y fauna. Lo ha demostrado en las dos ocasiones en las que ha podido pronunciarse en relación con el delito urbanístico. Pero lamentablemente no es posible, hoy por hoy, acceder al Tribunal Supremo. Hay un proyecto de modificación del Recurso de Casación, que se está tramitando, que permitirá que todas las sentencias de las Audiencias Provinciales  sean recurribles en Apelación ante los Tribunales Superiores de Justicia y  que ampliará las posibilidades de acceder al Tribunal Supremo aunque sea por razones de unificación doctrina y evitar que las cincuenta  Audiencias Provinciales cada una tenga su planteamiento jurisprudencial en esta materia. Pero hoy por hoy la situación es esa.

   Para no terminar con este sabor de boca, que insisto podía ser peor porque algunos logros se están obteniendo, hay que señalar que se están produciendo sentencias condenatorias. No tengo muy seguro, muy claro si esas sentencias condenatorias logran fines preventivos generales, porque insisto si la pena es una pena que no implica  cumplimiento efectivo y paralelamente no se produce el restablecimiento de la realidad física alterada, pues  es como si a alguien le roban en su casa y al ladrón se le condena y se le obliga a devolver sólo una parte de lo que se llevó y la otra parte se le permite que la lleve con él.

   En cualquier caso, desde la Fiscalía sí hay ahora mismo, en este período político, una preocupación especial por estos temas. Se ha demostrado con varias circulares en aspectos referentes a incendios forestales, a delitos contra el Medio Ambiente y a delitos urbanísticos. Se constata con la creación de la figura del Fiscal de Sala Delegado de Medio Ambiente, Urbanismo y Patrimonio Histórico que ha sido nombrado recientemente,  Antonio Berchel, uno de los sabios fundamentales en esta materia no sólo en España. Y, en cualquier caso, nuestros planteamientos en la medida en que no sean desautorizados por el Tribunal Supremo los vamos a seguir manteniendo.

   La Fiscalía de Cádiz está a la cabeza de todas las Fiscalías de Andalucía en cuanto al número de tramitación de diligencias de investigación.   En el año 2005 en esta materia se tramitaron ciento trece, de las cuales ciento dos fueron en materias urbanísticas, ocho en materias medioambientales de otro orden y tres en materias de patrimonio histórico; estas ciento dos se formularon denuncias en  ochenta y cuatro casos que están dando lugar a los correspondientes procedimientos penales en los que estamos manteniendo la acusación y solicitando la demolición al margen de este planteamiento de la Audiencia.

   Por otra parte,  se creó en Andalucía, como consecuencia de un convenio de la Fiscalía General del Estado y tres Consejerías de la Junta, Obras Públicas, Medio Ambiente y Cultura, la Red de Fiscales de Medio Ambiente de Andalucía. Estamos orgullosos en el sentido de que el modelo de que aquí hemos desarrollado es el que se pretende implantar a nivel nacional,  a través de la labor del Fiscal de Sala Delegado del Fiscal General del Estado en esta materia y la Red nos está permitiendo, primero garantizar el principio de unidad de actuación en esta materia que es esencial en este punto, frente a esa dispersión doctrinal de las Audiencias. Nos está permitiendo también lograr modificar  pautas de conductas desordenadas de la Instancia Administrativa, me refiero tanto a Corporaciones Locales como a la Junta, como consecuencia de la reunión de coordinación que tenemos   con esta última. Y, paralelamente, como ya les decía, a través de labor inestimable que realiza el Defensor del Pueblo, con las reuniones que anualmente tenemos en el Parlamento de Andalucía o en la sede del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, algunas tareas que no puede ejercer el Ministerio Fiscal, como es la de dirigirse a los Ayuntamientos o dirigirse a los Notarios y a los Registradores, las estamos logrando articular por medio del Defensor del Pueblo. También en este punto estamos logrando resultados.

   No quiero terminar con un planteamiento pesimista; lo voy a hacer aludiendo una vez más a las palabras de Pepe Chamizo, insisto, “aunque el panorama pudiera resultar desalentador, a nosotros no nos desanima nadie”. Muchas gracias.

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